A 4ª Turma do TST (Tribunal Superior do Trabalho), no julgamento de um recurso de revista de uma empresa, decidiu que se o empregado utiliza seu veículo particular na execução de tarefas, sem autorização da empresa, não tem direito ao ressarcimento dos gastos com combustível, ainda mais se havia veículo na empresa que poderia ser utilizado:
“(...) Indenização combustível. Se o empregado utiliza seu veículo particular para tarefas, sem a anuência do empregador, não há como se pleitear a indenização combustível, ante a ausência de cominação legal. Recurso de revista conhecido e provido (Processo RR-4893/2002-900-04-00.5 – TST - 4ª Turma – relatora juíza convocada Maria Doralice Novaes - DJ 04-08-2006)”.
Contudo, há uma corrente que defende que se a empresa tem conhecimento de que o empregado usa seu veículo particular em serviço e nada faz, configura anuência tácita com o uso, devendo indenizá-lo pelo combustível gasto. Isso porque: a) cabe ao empregador arcar com os riscos da atividade econômica (artigo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho); b) o empregado não pode ser obrigado a subtrair de seu salário as despesas com combustível em face do princípio da intangibilidade salarial; e c) caracteriza enriquecimento sem causa, tendo em vista que o empregador se beneficiou da utilização do bem particular do empregado, sem pagar pelas despesas dele decorrentes.
Outra corrente defende que se o empregado, por força do contrato de trabalho, está autorizado pela empresa a utilizar-se de seu bem particular para execução de suas tarefas, tem direito ao ressarcimento das despesas com combustível.
Uma terceira corrente defende que o ressarcimento das despesas do empregado com veículo próprio deve ser ajustado previamente.
Entendemos que se o empregado usa seu veículo particular em serviço apenas por comodidade, sem que tenha havido determinação formal do seu empregador, que lhe disponibilizou transporte coletivo ou veículo da empresa para o desempenho de suas tarefas, não há que se falar em reembolso de despesas de combustível.
Já, se o empregado é contratado para desempenhar tarefas que exigem o uso de veículo próprio, sem dúvida alguma tem o direito de ser indenizado, não só do combustível utilizado, mas também pelo desgaste do automóvel, das despesas de manutenção e reparos e do seguro.
Há várias normas coletivas que disciplinam a indenização, que deve ser paga ao empregado que se utiliza de veículo próprio para a realização dos serviços: pagamento de quilometragem rodada, que embute não só as despesas de combustível, como também o desgaste pelo uso. Essa verba não tem natureza salarial, tratando-se de indenização e, por isso, não integra a remuneração do empregado para nenhum efeito.
Para evitar riscos trabalhistas, o empregador deve exigir a prestação de contas do empregado, mediante a apresentação de relatórios sobre os quilômetros rodados (locais visitados e distâncias percorridas) e de notas fiscais dos gastos com combustível, contrato do seguro e prêmios pagos, notas fiscais de reparos.
Além disso, a Lei nº 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social), em seu artigo 28, parágrafo 9º, “s”, exclui o valor do ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado do conceito de salário-de-contribuição.
Fonte: Última Instância / DCI , Direito & Justiça, por Aparecida Tokumi Hashimoto (Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados )
domingo, 20 de janeiro de 2008
Trabalho voluntário e relação de emprego.
Ainda hoje, muitas questões são suscitadas acerca da desnaturação do trabalho voluntário e das situações práticas nas quais é possível visualizar a real existência de uma relação de emprego inicialmente não assumida.
Nos termos da Lei 9.608/98, considera-se serviço voluntário “a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”.
De início, é de se verificar que a lei considera como trabalho voluntário aquele prestado a instituição privada de fins não lucrativos. Trata-se, portanto, de um requisito objetivo à caracterização do trabalho voluntário.
Ademais, é imprescindível que a atividade do trabalhador voluntário tenha, igualmente, única e real finalidade assistencial, sem quaisquer objetivos lucrativos. Deve, portanto, haver verdadeira identidade entre os serviços prestados e os objetivos sociais da entidade beneficente tomadora.
Dispõe a lei ainda que o trabalho voluntário caracteriza-se por uma atividade não remunerada. Trata-se da necessária ausência de um dos elementos essenciais da relação de emprego, qual seja, a onerosidade, a contraprestação econômica pelo trabalho prestado. Voluntariado, portanto, traduz-se não pela literal espontaneidade do trabalhador (que, de certa forma, também está presente na relação de emprego, já que o empregado age por vontade própria ao firmar o contrato de trabalho), mas pela graciosidade da prestação de serviços, pela intenção generosa, liberal e gratuita do trabalho realizado.
Convém destacar, neste aspecto, a lição de Maurício Godinho Delgado, para quem tal elemento desdobra-se em duas dimensões: a objetiva, pertinente à efetiva existência de retribuição financeira, em dinheiro ou utilidades, e a subjetiva, relativa à expectativa do prestador de serviços de auferir algo em recompensa pelo trabalho realizado.
A lei prevê a possibilidade de ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas no desempenho das atividades voluntárias, o que, efetivamente, não se confunde com remuneração.
Além da onerosidade, outros requisitos são essenciais à formação da relação de emprego: pessoalidade, habitualidade na prestação de serviços e subordinação jurídica entre tomador e prestador de serviços. Sabemos que, mesmo no trabalho voluntário, é necessária a organização mínima das atividades por parte da entidade assistencial, com a estipulação de ordens gerais, distribuição dos serviços, escala de horários.
Deve o trabalhador voluntário, entretanto, ter ampla liberdade para deixar de participar do trabalho ao qual aderiu, sem qualquer ônus, mediante a simples substituição por outro trabalhador voluntário.É de se recomendar, por fim, a celebração de um termo de adesão ao serviço voluntário, a que alude o artigo 2º da citada lei. Há quem sustente que a celebração do termo é da essência do serviço voluntário.
De toda forma, a relação de emprego evidencia-se sempre pela análise circunstancial da efetiva presença de todos os requisitos que lhe são próprios. Os fatos, a realidade, sobrepõem-se, sempre, às medidas formais adotadas.
Fonte: Última Instância, por Roberto Baronian (Advogado sócio do escritório Granadeiro Guimarães Advogados )
Nos termos da Lei 9.608/98, considera-se serviço voluntário “a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade”.
De início, é de se verificar que a lei considera como trabalho voluntário aquele prestado a instituição privada de fins não lucrativos. Trata-se, portanto, de um requisito objetivo à caracterização do trabalho voluntário.
Ademais, é imprescindível que a atividade do trabalhador voluntário tenha, igualmente, única e real finalidade assistencial, sem quaisquer objetivos lucrativos. Deve, portanto, haver verdadeira identidade entre os serviços prestados e os objetivos sociais da entidade beneficente tomadora.
Dispõe a lei ainda que o trabalho voluntário caracteriza-se por uma atividade não remunerada. Trata-se da necessária ausência de um dos elementos essenciais da relação de emprego, qual seja, a onerosidade, a contraprestação econômica pelo trabalho prestado. Voluntariado, portanto, traduz-se não pela literal espontaneidade do trabalhador (que, de certa forma, também está presente na relação de emprego, já que o empregado age por vontade própria ao firmar o contrato de trabalho), mas pela graciosidade da prestação de serviços, pela intenção generosa, liberal e gratuita do trabalho realizado.
Convém destacar, neste aspecto, a lição de Maurício Godinho Delgado, para quem tal elemento desdobra-se em duas dimensões: a objetiva, pertinente à efetiva existência de retribuição financeira, em dinheiro ou utilidades, e a subjetiva, relativa à expectativa do prestador de serviços de auferir algo em recompensa pelo trabalho realizado.
A lei prevê a possibilidade de ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas no desempenho das atividades voluntárias, o que, efetivamente, não se confunde com remuneração.
Além da onerosidade, outros requisitos são essenciais à formação da relação de emprego: pessoalidade, habitualidade na prestação de serviços e subordinação jurídica entre tomador e prestador de serviços. Sabemos que, mesmo no trabalho voluntário, é necessária a organização mínima das atividades por parte da entidade assistencial, com a estipulação de ordens gerais, distribuição dos serviços, escala de horários.
Deve o trabalhador voluntário, entretanto, ter ampla liberdade para deixar de participar do trabalho ao qual aderiu, sem qualquer ônus, mediante a simples substituição por outro trabalhador voluntário.É de se recomendar, por fim, a celebração de um termo de adesão ao serviço voluntário, a que alude o artigo 2º da citada lei. Há quem sustente que a celebração do termo é da essência do serviço voluntário.
De toda forma, a relação de emprego evidencia-se sempre pela análise circunstancial da efetiva presença de todos os requisitos que lhe são próprios. Os fatos, a realidade, sobrepõem-se, sempre, às medidas formais adotadas.
Fonte: Última Instância, por Roberto Baronian (Advogado sócio do escritório Granadeiro Guimarães Advogados )
Natureza jurídica das gueltas: é ou não salário.
Valor pago habitualmente a empregados, a título de incentivo, por conta de terceiros, mas em decorrência de contrato de trabalho mantido com seus empregadores, a guelta é um importante instrumento do marketing de incentivo, praticado no incremento de vendas de determinados produtos, como os das vendas de eletrodomésticos e medicamentos.
No setor de eletrodomésticos, os fabricantes pagam gueltas aos vendedores das lojas para incentivá-los a vender seus produtos à clientela de seus empregadores. Como não há previsão legal sobre o tratamento jurídico da figura das gueltas, duas correntes jurisprudenciais se formaram. Uma considera tal instrumento como verba de natureza salarial, equiparada às gorjetas; outra trata as gueltas como pagamento sem natureza salarial.
O entendimento predominante na Justiça do Trabalho é a de que as gueltas pagas habitualmente por terceiros são típica contraprestação pelo trabalho realizado, por força do contrato mantido com o empregador, assemelhando-se às gorjetas.
Por isso, têm natureza salarial: “Recurso de revista. Gueltas. Natureza jurídica. Confirmado que a parcela denominada guelta (pagamento por terceiros com vista ao fomento da venda de produtos) era repassada pelo empregador, assemelhando-se às gorjetas, não há como afastar a incidência do artigo 457, parágrafo 1º, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), para lhe conferir natureza salarial” (TST-RR-868/2003. 6ª Turma - relator ministro Horácio Senna Pires. DJ 19-10-07). Por conseqüência, as gueltas integram a remuneração das férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.
A outra corrente considera as gueltas como pagamento sui generis , desvinculado do contrato de trabalho e, portanto, sem natureza salarial, já que pagos diretamente pelos fornecedores, sem ingerência do empregador.
Nesse sentido, há o seguinte julgado: “Gueltas. Natureza jurídica. A parcela denominada guelta não tem natureza salarial quando a prova dos autos sinaliza que era quitada pelos fornecedores no intuito de fomentar as vendas de seus produtos comercializados no estabelecimento comercial da reclamada através do incentivo pecuniário aos vendedores que privilegiam determinada marca em detrimento das demais, quando da oferta aos clientes.
Destarte, na forma do disposto no artigo 457 da CLT, não se compreende na remuneração o pagamento de prêmios e vantagens, mesmo que habituais, que não eram quitados diretamente pelo empregador (...)” (RO/16159/02 – TRT 3ª R – 7ª Turma – relator juiz Manoel Barbosa da Silva – DJMG 18-02-03).
Entendemos que não há semelhança alguma entre guelta e gorjeta. A gorjeta é paga pelo cliente como recompensa pela excelência do serviço prestado pelo empregado da empresa. Já a guelta representa um incentivo que o fornecedor dos produtos oferece ao empregado da empresa que os comercializa.
Mesmo que houvesse semelhança entre as duas figuras, isso não autoriza a aplicação do artigo 457, parágrafo 1º, da CLT, já que o fruto do trabalho do empregado é reconhecido pelo empregador que paga as comissões pelas vendas, expressamente pactuadas para retribuir a prestação de serviços. Se terceiros têm interesse em fomentar vendas e pagar outro tanto por produto vendido, tal avença não pode ser caracterizada como obrigação do empregador.
Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto (Advogada sóciado escritório Granadeiro Guimarães Advogados )
No setor de eletrodomésticos, os fabricantes pagam gueltas aos vendedores das lojas para incentivá-los a vender seus produtos à clientela de seus empregadores. Como não há previsão legal sobre o tratamento jurídico da figura das gueltas, duas correntes jurisprudenciais se formaram. Uma considera tal instrumento como verba de natureza salarial, equiparada às gorjetas; outra trata as gueltas como pagamento sem natureza salarial.
O entendimento predominante na Justiça do Trabalho é a de que as gueltas pagas habitualmente por terceiros são típica contraprestação pelo trabalho realizado, por força do contrato mantido com o empregador, assemelhando-se às gorjetas.
Por isso, têm natureza salarial: “Recurso de revista. Gueltas. Natureza jurídica. Confirmado que a parcela denominada guelta (pagamento por terceiros com vista ao fomento da venda de produtos) era repassada pelo empregador, assemelhando-se às gorjetas, não há como afastar a incidência do artigo 457, parágrafo 1º, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), para lhe conferir natureza salarial” (TST-RR-868/2003. 6ª Turma - relator ministro Horácio Senna Pires. DJ 19-10-07). Por conseqüência, as gueltas integram a remuneração das férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.
A outra corrente considera as gueltas como pagamento sui generis , desvinculado do contrato de trabalho e, portanto, sem natureza salarial, já que pagos diretamente pelos fornecedores, sem ingerência do empregador.
Nesse sentido, há o seguinte julgado: “Gueltas. Natureza jurídica. A parcela denominada guelta não tem natureza salarial quando a prova dos autos sinaliza que era quitada pelos fornecedores no intuito de fomentar as vendas de seus produtos comercializados no estabelecimento comercial da reclamada através do incentivo pecuniário aos vendedores que privilegiam determinada marca em detrimento das demais, quando da oferta aos clientes.
Destarte, na forma do disposto no artigo 457 da CLT, não se compreende na remuneração o pagamento de prêmios e vantagens, mesmo que habituais, que não eram quitados diretamente pelo empregador (...)” (RO/16159/02 – TRT 3ª R – 7ª Turma – relator juiz Manoel Barbosa da Silva – DJMG 18-02-03).
Entendemos que não há semelhança alguma entre guelta e gorjeta. A gorjeta é paga pelo cliente como recompensa pela excelência do serviço prestado pelo empregado da empresa. Já a guelta representa um incentivo que o fornecedor dos produtos oferece ao empregado da empresa que os comercializa.
Mesmo que houvesse semelhança entre as duas figuras, isso não autoriza a aplicação do artigo 457, parágrafo 1º, da CLT, já que o fruto do trabalho do empregado é reconhecido pelo empregador que paga as comissões pelas vendas, expressamente pactuadas para retribuir a prestação de serviços. Se terceiros têm interesse em fomentar vendas e pagar outro tanto por produto vendido, tal avença não pode ser caracterizada como obrigação do empregador.
Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto (Advogada sóciado escritório Granadeiro Guimarães Advogados )
A terceirização e os direitos trabalhistas.
Muito se fala na irregularidade da prática da terceirização de serviços, por acarretar fraude aos direitos sociais dos trabalhadores.Inicialmente, é necessário lembrar que terceirização é a entrega de uma atividade empresarial de uma empresa à outra, que é especializada nela.
Trata-se de uma transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de estrutura própria e autônoma, que tenham este serviço terceirizado como sua atividade-fim. No âmbito administrativo, visa liberar o tomador de serviços para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal. Não se confunde, pois, com “terceirização de mão-de-obra”.
A terceirização em si não é ilegal; repudia-se, na verdade, a intermediação de mão-de-obra, o mero fornecimento de trabalhadores, que é tido por fraude na medida em que frustra princípios assegurados pela legislação do trabalho.
Neste passo, estabeleceu-se no direito do trabalho o entendimento de que somente são passíveis de contratação terceirizada os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, ou seja, atividades acessórias, que não integram o objeto social da empresa tomadora de serviços (atividade-fim). Cada empresa, portanto, deve desenvolver com empregados próprios as atividades que lhe são essenciais.
Ademais, a legítima prestação de serviços terceirizados deve ser exercida com autonomia pela empresa contratada, não devendo haver subordinação direta entre os empregados desta e os prepostos da tomadora.
É sabido que os processos de terceirização encontram-se sob constante mira dos órgãos de fiscalização do trabalho. Isto porque, o instituto foi intensamente desvirtuado, de forma a objetivar, apenas e tão-somente, uma redução nos custos de produção.
Neste cenário, em que os recursos humanos são vistos como mero fator de produção, a rentabilidade da empresa tomadora ocorrerá, invariavelmente, às custas dos trabalhadores terceirizados, que usufruirão parcos benefícios e garantias, em comparação aos profissionais da empresa tomadora de serviços.
No fundo, não obstante os parâmetros já fixados para conceituar a (i)licitude da terceirização, visa-se, no direito do trabalho, combater a precariedade das relações de trabalho desenvolvidas sob o seu manto.
Justamente por isso, algumas empresas desenvolvem projetos de terceirização em que se garantem aos trabalhadores terceirizados, via negociação coletiva, os mesmos benefícios contratuais concedidos aos empregados da tomadora.
Nestes casos, ainda que remanesçam dúvidas acerca da natureza das atividades terceirizadas, se de meio ou de fim (a exemplo do que ocorre em complexos contratos de fornecimento industrial), o procedimento sofre pouca contestação no âmbito judicial justamente pela ausência de precariedade nas relações de trabalho envolvidas.
Daí o porquê de alguns autores citarem, atualmente, a relatividade do conceito de terceirização, de forma a mitigar a aferição do parâmetro “atividade-fim x atividade-meio”.
Fonte: Última Instância, por Roberto Baronian ( Advogado sócio do escritórioGranadeiro Guimarães Advogados )
Trata-se de uma transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de estrutura própria e autônoma, que tenham este serviço terceirizado como sua atividade-fim. No âmbito administrativo, visa liberar o tomador de serviços para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal. Não se confunde, pois, com “terceirização de mão-de-obra”.
A terceirização em si não é ilegal; repudia-se, na verdade, a intermediação de mão-de-obra, o mero fornecimento de trabalhadores, que é tido por fraude na medida em que frustra princípios assegurados pela legislação do trabalho.
Neste passo, estabeleceu-se no direito do trabalho o entendimento de que somente são passíveis de contratação terceirizada os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, ou seja, atividades acessórias, que não integram o objeto social da empresa tomadora de serviços (atividade-fim). Cada empresa, portanto, deve desenvolver com empregados próprios as atividades que lhe são essenciais.
Ademais, a legítima prestação de serviços terceirizados deve ser exercida com autonomia pela empresa contratada, não devendo haver subordinação direta entre os empregados desta e os prepostos da tomadora.
É sabido que os processos de terceirização encontram-se sob constante mira dos órgãos de fiscalização do trabalho. Isto porque, o instituto foi intensamente desvirtuado, de forma a objetivar, apenas e tão-somente, uma redução nos custos de produção.
Neste cenário, em que os recursos humanos são vistos como mero fator de produção, a rentabilidade da empresa tomadora ocorrerá, invariavelmente, às custas dos trabalhadores terceirizados, que usufruirão parcos benefícios e garantias, em comparação aos profissionais da empresa tomadora de serviços.
No fundo, não obstante os parâmetros já fixados para conceituar a (i)licitude da terceirização, visa-se, no direito do trabalho, combater a precariedade das relações de trabalho desenvolvidas sob o seu manto.
Justamente por isso, algumas empresas desenvolvem projetos de terceirização em que se garantem aos trabalhadores terceirizados, via negociação coletiva, os mesmos benefícios contratuais concedidos aos empregados da tomadora.
Nestes casos, ainda que remanesçam dúvidas acerca da natureza das atividades terceirizadas, se de meio ou de fim (a exemplo do que ocorre em complexos contratos de fornecimento industrial), o procedimento sofre pouca contestação no âmbito judicial justamente pela ausência de precariedade nas relações de trabalho envolvidas.
Daí o porquê de alguns autores citarem, atualmente, a relatividade do conceito de terceirização, de forma a mitigar a aferição do parâmetro “atividade-fim x atividade-meio”.
Fonte: Última Instância, por Roberto Baronian ( Advogado sócio do escritórioGranadeiro Guimarães Advogados )
sábado, 5 de janeiro de 2008
O Regime da separação absoluta de bens (CC, art. 1647): separação convencional ou obrigatória?
José Fernando Simão
O Código Civil ao tratar dos regimes de bens entre os cônjuges, tipifica apenas quatro modelos: comunhão universal de bens (arts. 1667 a 1671), comunhão parcial de bens (arts. 1658 a 1666), participação final nos aqüestos (arts. 1672 a 1686) e separação de bens (arts. 1687 a 1688).
A lei permite aos cônjuges, ainda, a elaboração de regimes mistos com regras contidas nos regimes tipificados (art. 1639, caput). Assim, pode um dos cônjuges criar um regime de comunhão universal de bens, com exclusão de certo imóvel que pertencerá só ao marido. Da mesma forma, podem os cônjuges optar pela separação de bens, determinando que o imóvel residencial do casal se comunique.
Entretanto, determinadas pessoas tem sua liberdade de escolha do regime limitada. Assim, enquanto a regra é da liberdade de escolha, para certas pessoas a lei retira o direito de opção e determina que o regime será o da separação de bens. Note-se que o regime é imposto e, assim, é chamado de separação obrigatória de bens (CC, art. 1641). O regime é imposto aos que se casaram em infração às causas suspensivas do casamento (CC, art. 1523), aos maiores de 60 anos (CC, art. 1641, II) e aos menores que se casam com autorização judicial (CC, art. 1641, III)
Qual seria a diferença entre o casamento pelo regime da separação obrigatória e o da convencional? Em princípio a resposta seria NENHUMA, pois os termos separação obrigatória ou convencional apenas diferenciam a origem do regime: pacto antenupcial ou imposição legal, mas o regime seria o mesmo: o da separação de bens.
Entretanto, em razão da disposição contida no artigo 259 do Código Civil revogado, indicou-se o surgimento de dois regimes. Dispunha ao artigo 259:
"Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento".
O dispositivo,aplicado ao regime da separação convencional determina a comunhão dos aqüestos, caso o pacto antenupcial não os excluísse expressamente. Era uma armadilha para aqueles que simplesmente escolhiam a separação de bens, sem excluir expressamente a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento.
Em razão desta verdadeira idiossincrasia do sistema, o Supremo Tribunal Federal editou a famosa Súmula 377:
"No regime da separação obrigatória de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento" (3 de abril de 1964)
Note-se que a Súmula deixa duas dúvidas, ambas solucionadas pela doutrina e pela jurisprudência:
1) Quais bens se comunicam? Todos os bens ou apenas os adquiridos a título oneroso (aqüestos)? A resposta é que apenas os aqüestos se comunicam, já que a súmula nasce a partir do artigo 259 do Código Civil revogado.
2) Para que haja a comunhão dos aqüestos, é necessária prova do esforço comum? A resposta é negativa. Pela Súmula 377, ainda que inexista esforço comunhão haveria a comunicação dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, ainda que esteja apenas no nome de um dos cônjuges. Nesse sentido:
DIREITO CIVIL. REGIME LEGAL DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. AQÜESTOS. SÚMULA 377. ESFORÇO COMUM. 1. A viúva foi casada com o de cujus por aproximadamente 40 (quarenta) anos, pelo regime da separação de bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do Código Civil de 1916. 2. Nestas circunstâncias, incide a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que, por sinal, não cogita de esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário. 3. Recurso especial não conhecido. REsp 154.896/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 20.11.2003, DJ 01.12.2003 p. 357)
A constatação que se faz é a seguinte: tanto o regime da separação convencional sem exclusão expressa dos aqüestos, quanto o regime da separação obrigatória, não eram regimes de separação absoluta de bens, pois em ambos havia quer por lei (CC/16, art. 259), quer por força da jurisprudência (Súmula 377 do STF) COMUNHÃO DOS BENS ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. ]
Com a vigência do novo Código Civil, o artigo 259 foi revogado e não encontra correspondente legal.
Assim, a primeira conclusão que se chega é que após a vigência do Código Civil de 2002, a separação convencional de bens é realmente absoluta, não havendo a comunhão dos aqüestos.
A pergunta que se faz é se a Súmula 377 continua produzindo efeitos, mesmo após a revogação de seu fundamento legal o artigo 259 do Código Civil de 1916. A doutrina diverge.
Para FRANCISCO JOSÉ CAHALI, em atualização à obra de SILVIO RODRIGUES, a súmula está superada e não é mais aplicável a separação obrigatória, que passa a ser um regime de efetiva separação de bens.
Mesmo porque sua origem remonta o artigo 259 que não encontra correspondente. Em idêntico sentido, MARIO LUIZ DELGADO, JONES FIGUEIREDO, INÁCIO DE CARVALHO NETO e EUCLIDES DE OLIVEIRA.
Professor EUCLIDES afirma que a súmula perdeu o suporte legal com a revogação do artigo 259 do Código Civil de 1916 e pergunta: "Revogada a lei não se tem como automaticamente prejudicada, vencida, desfalecida, insubsistente a jurisprudência que naquela se baseava ?"
Em sentido contrário, pugnando pela não revogação da Súmula, encontramos SÍLVIO DE SALVO VENOSA, ROLF MADALENO e FLÁVIO TARTUCE. O fundamento para não revogação seria o de que a Súmula evita o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges em detrimento do outro.
Fortalece a tese da vigência da Súmula 377 a análise histórica do Projeto de Código Civil. Isso porque, o artigo 1641 do Projeto tinha a seguinte redação:
"É obrigatório o regime da separação de bens no casamento, sem a comunhão de aqüestos:"
A parte final foi suprimida pela Câmara dos deputados com a seguinte justificativa: "em se tratando de regime da separação de bens, os aqüestos provenientes do esforço comum devem se comunicar, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 377)".
Bem, se a súmula estiver mantida, a separação obrigatória não será absoluta. Caso revogada, a conseqüência será oposta e a separação obrigatória poderá ser considerada absoluta.
Quem terá razão no embate em questão?
Com a devida vênia e homenagem especial aos amigos que pugnam pela não revogação da Súmula 377, entendo estar revogada a disposição.
Isso porque, a Súmula 377 não evita o enriquecimento sem causa, mas contrariamente, GERA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Isso porque, em razão da Súmula a comunhão dois aqüestos é considerada automática, independentemente da prova de esforço comum.
Assim, se um senhor de 90 anos se casa com uma moça de 18 anos, pelo regime da separação obrigatória em razão da idade, e depois de casado adquire uma casa e um carro, os bens são considerados aqüestos em decorrência da súmula e a jovem nubente terá direito automaticamente à meação. E por que? PORQUE A SÚMULA 377 NÃO EXIGE PROVA DO ESFORÇO COMUM.
Em conclusão, a Súmula deve ser entendida como revogada. Caso um dos cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens tenha efetivamente contribuído com a aquisição dos bens, fazendo a prova do esforço comum, terá direito à participação sobre eles. Afasta-se definitivamente a presunção contida na Súmula 377 e a separação obrigatória passa a ser considerada realmente absoluta.
Então, podemos concluir que, no sistema do Código Civil de 2002, tanto a separação convencional de bens, quanto a obrigatória são consideradas absolutas.
O Código Civil ao tratar dos regimes de bens entre os cônjuges, tipifica apenas quatro modelos: comunhão universal de bens (arts. 1667 a 1671), comunhão parcial de bens (arts. 1658 a 1666), participação final nos aqüestos (arts. 1672 a 1686) e separação de bens (arts. 1687 a 1688).
A lei permite aos cônjuges, ainda, a elaboração de regimes mistos com regras contidas nos regimes tipificados (art. 1639, caput). Assim, pode um dos cônjuges criar um regime de comunhão universal de bens, com exclusão de certo imóvel que pertencerá só ao marido. Da mesma forma, podem os cônjuges optar pela separação de bens, determinando que o imóvel residencial do casal se comunique.
Entretanto, determinadas pessoas tem sua liberdade de escolha do regime limitada. Assim, enquanto a regra é da liberdade de escolha, para certas pessoas a lei retira o direito de opção e determina que o regime será o da separação de bens. Note-se que o regime é imposto e, assim, é chamado de separação obrigatória de bens (CC, art. 1641). O regime é imposto aos que se casaram em infração às causas suspensivas do casamento (CC, art. 1523), aos maiores de 60 anos (CC, art. 1641, II) e aos menores que se casam com autorização judicial (CC, art. 1641, III)
Qual seria a diferença entre o casamento pelo regime da separação obrigatória e o da convencional? Em princípio a resposta seria NENHUMA, pois os termos separação obrigatória ou convencional apenas diferenciam a origem do regime: pacto antenupcial ou imposição legal, mas o regime seria o mesmo: o da separação de bens.
Entretanto, em razão da disposição contida no artigo 259 do Código Civil revogado, indicou-se o surgimento de dois regimes. Dispunha ao artigo 259:
"Art. 259. Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento".
O dispositivo,aplicado ao regime da separação convencional determina a comunhão dos aqüestos, caso o pacto antenupcial não os excluísse expressamente. Era uma armadilha para aqueles que simplesmente escolhiam a separação de bens, sem excluir expressamente a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento.
Em razão desta verdadeira idiossincrasia do sistema, o Supremo Tribunal Federal editou a famosa Súmula 377:
"No regime da separação obrigatória de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento" (3 de abril de 1964)
Note-se que a Súmula deixa duas dúvidas, ambas solucionadas pela doutrina e pela jurisprudência:
1) Quais bens se comunicam? Todos os bens ou apenas os adquiridos a título oneroso (aqüestos)? A resposta é que apenas os aqüestos se comunicam, já que a súmula nasce a partir do artigo 259 do Código Civil revogado.
2) Para que haja a comunhão dos aqüestos, é necessária prova do esforço comum? A resposta é negativa. Pela Súmula 377, ainda que inexista esforço comunhão haveria a comunicação dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, ainda que esteja apenas no nome de um dos cônjuges. Nesse sentido:
DIREITO CIVIL. REGIME LEGAL DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. AQÜESTOS. SÚMULA 377. ESFORÇO COMUM. 1. A viúva foi casada com o de cujus por aproximadamente 40 (quarenta) anos, pelo regime da separação de bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do Código Civil de 1916. 2. Nestas circunstâncias, incide a súmula 377 do Supremo Tribunal Federal que, por sinal, não cogita de esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritário. 3. Recurso especial não conhecido. REsp 154.896/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 20.11.2003, DJ 01.12.2003 p. 357)
A constatação que se faz é a seguinte: tanto o regime da separação convencional sem exclusão expressa dos aqüestos, quanto o regime da separação obrigatória, não eram regimes de separação absoluta de bens, pois em ambos havia quer por lei (CC/16, art. 259), quer por força da jurisprudência (Súmula 377 do STF) COMUNHÃO DOS BENS ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. ]
Com a vigência do novo Código Civil, o artigo 259 foi revogado e não encontra correspondente legal.
Assim, a primeira conclusão que se chega é que após a vigência do Código Civil de 2002, a separação convencional de bens é realmente absoluta, não havendo a comunhão dos aqüestos.
A pergunta que se faz é se a Súmula 377 continua produzindo efeitos, mesmo após a revogação de seu fundamento legal o artigo 259 do Código Civil de 1916. A doutrina diverge.
Para FRANCISCO JOSÉ CAHALI, em atualização à obra de SILVIO RODRIGUES, a súmula está superada e não é mais aplicável a separação obrigatória, que passa a ser um regime de efetiva separação de bens.
Mesmo porque sua origem remonta o artigo 259 que não encontra correspondente. Em idêntico sentido, MARIO LUIZ DELGADO, JONES FIGUEIREDO, INÁCIO DE CARVALHO NETO e EUCLIDES DE OLIVEIRA.
Professor EUCLIDES afirma que a súmula perdeu o suporte legal com a revogação do artigo 259 do Código Civil de 1916 e pergunta: "Revogada a lei não se tem como automaticamente prejudicada, vencida, desfalecida, insubsistente a jurisprudência que naquela se baseava ?"
Em sentido contrário, pugnando pela não revogação da Súmula, encontramos SÍLVIO DE SALVO VENOSA, ROLF MADALENO e FLÁVIO TARTUCE. O fundamento para não revogação seria o de que a Súmula evita o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges em detrimento do outro.
Fortalece a tese da vigência da Súmula 377 a análise histórica do Projeto de Código Civil. Isso porque, o artigo 1641 do Projeto tinha a seguinte redação:
"É obrigatório o regime da separação de bens no casamento, sem a comunhão de aqüestos:"
A parte final foi suprimida pela Câmara dos deputados com a seguinte justificativa: "em se tratando de regime da separação de bens, os aqüestos provenientes do esforço comum devem se comunicar, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 377)".
Bem, se a súmula estiver mantida, a separação obrigatória não será absoluta. Caso revogada, a conseqüência será oposta e a separação obrigatória poderá ser considerada absoluta.
Quem terá razão no embate em questão?
Com a devida vênia e homenagem especial aos amigos que pugnam pela não revogação da Súmula 377, entendo estar revogada a disposição.
Isso porque, a Súmula 377 não evita o enriquecimento sem causa, mas contrariamente, GERA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Isso porque, em razão da Súmula a comunhão dois aqüestos é considerada automática, independentemente da prova de esforço comum.
Assim, se um senhor de 90 anos se casa com uma moça de 18 anos, pelo regime da separação obrigatória em razão da idade, e depois de casado adquire uma casa e um carro, os bens são considerados aqüestos em decorrência da súmula e a jovem nubente terá direito automaticamente à meação. E por que? PORQUE A SÚMULA 377 NÃO EXIGE PROVA DO ESFORÇO COMUM.
Em conclusão, a Súmula deve ser entendida como revogada. Caso um dos cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens tenha efetivamente contribuído com a aquisição dos bens, fazendo a prova do esforço comum, terá direito à participação sobre eles. Afasta-se definitivamente a presunção contida na Súmula 377 e a separação obrigatória passa a ser considerada realmente absoluta.
Então, podemos concluir que, no sistema do Código Civil de 2002, tanto a separação convencional de bens, quanto a obrigatória são consideradas absolutas.
Mudanças no contrato de estágio.
O Projeto de Lei 44/2007, aprovado pela Câmara e que está agora em tramitação no Senado, implementa significativas mudanças na atual Lei de Estágio, a 6.494/77, para as quais as empresas deverão estar atentas.
Entre elas, destacam-se:
a) a carga horária máxima para o estágio será de seis horas diárias ou 30 semanais, permitindo que o estagiário tenha mais tempo para se dedicar aos estudos. Somente os cursos que contemplam períodos alternados de teoria e prática poderão ter jornada de até oito horas diárias e 40 semanais, desde que previsto no projeto pedagógico do curso.
A atual lei não estabelece carga horária mínima, apenas diz que ela deverá ser compatível com o horário escolar e, nas férias escolares, possibilita o estabelecimento de jornada diversa, de comum acordo e com a interveniência da instituição de ensino;
b) na época da prova, a carga horária do estagiário deverá ser reduzida à metade. A lei atual não contém nenhuma previsão nesse sentido;
c) os estagiários terão direito a 30 dias de recesso remunerado por ano, desde que o estágio tenha duração igual ou superior a um ano. O recesso deverá ser gozado, preferencialmente, durante o período de férias escolares do estagiário. Esse direito também não consta da lei atual, mas muitas empresas já concedem “férias” aos seus estagiários;
d) no caso de estágio não-obrigatório, a empresa terá que pagar bolsa mensal e vale-transporte, sem que isso configure vínculo de emprego. Isso evitará a exploração do estagiário como mão-de-obra gratuita.
A atual lei de estágio não possui qualquer previsão de concessão desses direitos, seja para estágio obrigatório ou não, de modo que o estágio pode ser gratuito;
e) a concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação ou saúde, dentre outros, não caracteriza vínculo empregatício, o que evitará discussões sobre a questão em face da omissão da lei atual, pois várias empresas fornecem tais benefícios aos estagiários;
f) aplicação da legislação de saúde e segurança do trabalho, ao estagiário, e atribuição da responsabilidade pela sua implementação à parte concedente do estágio, o que é um importante avanço em relação à lei atual que nada trata sobre a questão;
g) o número de estágios para estudantes de nível médio não poderá ser superior a 10% do quadro de pessoal da parte concedente do estágio. A lei atual não faz referência a estágio por estudante de ensino médio; só de ensino superior e de educação profissional.
Além disso, o PL não prevê limites para o número de estágios para estudantes do ensino superior e nem para do profissionalizante;
h) a empresa que desrespeitar as normas relativas ao estágio terá o estágio caracterizado como vínculo empregatício para fins da legislação trabalhista e previdenciária. E a instituição privada reincidente em qualquer dos casos ficará impedida de receber estagiários por dois anos.
Embora a atual lei não o considere, o vínculo empregatício vem sendo reconhecido pela Justiça do Trabalho nos casos em que o estágio está em desacordo com a sua finalidade. Atualmente, a lei não proíbe a contratação de estágio quando a empresa descumpre a legislação específica sobre o assunto;
i) multa variável de R$ 240,00 a R$ 2.400,00 por trabalhador em situação irregular, no caso de desrespeito a lei;
j) as atividades de extensão universitária, desenvolvidas pelo estudante no ambiente de trabalho, equiparam-se ao estágio não obrigatório;
k) exigência de acompanhamento do estágio por professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente do estágio, comprovado por vistos nos relatórios de estágio, estabelecendo prazo de seis meses para o estudante apresentar o relatório periódico de atividades;
l) obrigação de a parte concedente do estágio entregar ao estagiário, quando do seu desligamento, termo de realização estágio com indicação resumida das atividades, dos períodos e da avaliação de desempenho.
A empresa também fica obrigada a manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio. A lei atual é omissa a respeito disso;
m) o seguro contra acidentes pessoais deve ser concedido pela empresa, mas, no caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro deve ser assumida, alternativamente, pela instituição de ensino.
A lei atual garante ao estagiário o direito a um seguro contra acidentes pessoais, mas não diz quem deve assumir a responsabilidade pela sua contratação;
n) o termo de compromisso com o estagiário e a empresa deverá indicar a adequação do estágio à proposta pedagógica do curso e à etapa de formação escolar do educando, o que não está previsto na lei atual;
o) a duração máxima do estágio não poderá ultrapassar dois anos. A lei atual só prevê duração mínima e por isso o estagiário pode permanecer na empresa por todo o período em que está freqüentando o curso.
Fonte: Última Instância / DCI , Direito & Justiça, por Aparecida Tokumi Hashimoto( Advogada sócia doescritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 22.10.2007
Entre elas, destacam-se:
a) a carga horária máxima para o estágio será de seis horas diárias ou 30 semanais, permitindo que o estagiário tenha mais tempo para se dedicar aos estudos. Somente os cursos que contemplam períodos alternados de teoria e prática poderão ter jornada de até oito horas diárias e 40 semanais, desde que previsto no projeto pedagógico do curso.
A atual lei não estabelece carga horária mínima, apenas diz que ela deverá ser compatível com o horário escolar e, nas férias escolares, possibilita o estabelecimento de jornada diversa, de comum acordo e com a interveniência da instituição de ensino;
b) na época da prova, a carga horária do estagiário deverá ser reduzida à metade. A lei atual não contém nenhuma previsão nesse sentido;
c) os estagiários terão direito a 30 dias de recesso remunerado por ano, desde que o estágio tenha duração igual ou superior a um ano. O recesso deverá ser gozado, preferencialmente, durante o período de férias escolares do estagiário. Esse direito também não consta da lei atual, mas muitas empresas já concedem “férias” aos seus estagiários;
d) no caso de estágio não-obrigatório, a empresa terá que pagar bolsa mensal e vale-transporte, sem que isso configure vínculo de emprego. Isso evitará a exploração do estagiário como mão-de-obra gratuita.
A atual lei de estágio não possui qualquer previsão de concessão desses direitos, seja para estágio obrigatório ou não, de modo que o estágio pode ser gratuito;
e) a concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação ou saúde, dentre outros, não caracteriza vínculo empregatício, o que evitará discussões sobre a questão em face da omissão da lei atual, pois várias empresas fornecem tais benefícios aos estagiários;
f) aplicação da legislação de saúde e segurança do trabalho, ao estagiário, e atribuição da responsabilidade pela sua implementação à parte concedente do estágio, o que é um importante avanço em relação à lei atual que nada trata sobre a questão;
g) o número de estágios para estudantes de nível médio não poderá ser superior a 10% do quadro de pessoal da parte concedente do estágio. A lei atual não faz referência a estágio por estudante de ensino médio; só de ensino superior e de educação profissional.
Além disso, o PL não prevê limites para o número de estágios para estudantes do ensino superior e nem para do profissionalizante;
h) a empresa que desrespeitar as normas relativas ao estágio terá o estágio caracterizado como vínculo empregatício para fins da legislação trabalhista e previdenciária. E a instituição privada reincidente em qualquer dos casos ficará impedida de receber estagiários por dois anos.
Embora a atual lei não o considere, o vínculo empregatício vem sendo reconhecido pela Justiça do Trabalho nos casos em que o estágio está em desacordo com a sua finalidade. Atualmente, a lei não proíbe a contratação de estágio quando a empresa descumpre a legislação específica sobre o assunto;
i) multa variável de R$ 240,00 a R$ 2.400,00 por trabalhador em situação irregular, no caso de desrespeito a lei;
j) as atividades de extensão universitária, desenvolvidas pelo estudante no ambiente de trabalho, equiparam-se ao estágio não obrigatório;
k) exigência de acompanhamento do estágio por professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente do estágio, comprovado por vistos nos relatórios de estágio, estabelecendo prazo de seis meses para o estudante apresentar o relatório periódico de atividades;
l) obrigação de a parte concedente do estágio entregar ao estagiário, quando do seu desligamento, termo de realização estágio com indicação resumida das atividades, dos períodos e da avaliação de desempenho.
A empresa também fica obrigada a manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio. A lei atual é omissa a respeito disso;
m) o seguro contra acidentes pessoais deve ser concedido pela empresa, mas, no caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro deve ser assumida, alternativamente, pela instituição de ensino.
A lei atual garante ao estagiário o direito a um seguro contra acidentes pessoais, mas não diz quem deve assumir a responsabilidade pela sua contratação;
n) o termo de compromisso com o estagiário e a empresa deverá indicar a adequação do estágio à proposta pedagógica do curso e à etapa de formação escolar do educando, o que não está previsto na lei atual;
o) a duração máxima do estágio não poderá ultrapassar dois anos. A lei atual só prevê duração mínima e por isso o estagiário pode permanecer na empresa por todo o período em que está freqüentando o curso.
Fonte: Última Instância / DCI , Direito & Justiça, por Aparecida Tokumi Hashimoto( Advogada sócia doescritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 22.10.2007
domingo, 16 de dezembro de 2007
Duração das férias do empregado doméstico.
A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 7º, “a”, prevê que os preceitos dela constantes não se aplicam aos empregados domésticos, compreendidos como pessoas físicas que, mediante remuneração mensal, prestam serviços de natureza contínua nas residências de uma pessoa ou família, desde que a atividade desenvolvida não tenha finalidade lucrativa para o empregador.
Enquadram-se nessa categoria empregados domésticos, babá, enfermeira particular, jardineiro, motorista particular, lavadeira, cozinheira, arrumadeira, governanta, mordomo, caseiro que presta serviços em sítio ou chácara de lazer em que não haja finalidade lucrativa para o empregador.
Os direitos trabalhistas e previdenciários dos empregados domésticos estão previstos nas Leis nº 5.859/72 (regulamentada pelo Decreto nº 71.855/73), 7.418/85 e 7.619/87 (Decreto nº 95.247/87), 8.213/91, 10.208/01 e 11.324/06 e, ainda, no artigo 7º, parágrafo único, da Constituição Federal.
São eles: salário mínimo, irredutibilidade do salário, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias + 1/3, licença-gestante, licença-paternidade, aviso prévio de no mínimo 30 dias, aposentadoria, vale-transporte e estabilidade gestante.
É facultado ao empregador incluir ou não o empregado doméstico no FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), de acordo com a Lei nº 10.208/01. O empregado doméstico terá direito a perceber seguro-desemprego desde que tenha sido inscrito no FGTS.
Entre os direitos conferidos aos domésticos que gera mais controvérsia diz respeito às férias. Os domésticos adquiriram direito à férias anuais de 20 dias úteis, com a Lei nº 5.859/72.
Os domingos e feriados compreendidos neste período deveriam ser remunerados com o salário dos demais dias trabalhados, sem o acréscimo do terço constitucional. O sábado deveria ser considerado dia útil. Mas a Lei nº 11.324/06 estendeu para 30 dias as férias dos domésticos.
Todavia, só se aplica aos períodos aquisitivos iniciados após a publicação da Lei nº 11.324, em 20/07/06, conforme o artigo 5º. Se a empregada foi admitida em 1º/12/05, o período aquisitivo das suas férias começou no dia 1º/12/06 e terminou em 30/11/06. Por isso, as férias serão de 20 dias úteis, pois o período aquisitivo se iniciou antes da publicação da Lei nº 11.324/06.
Nem mesmo com o ingresso da Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho em nosso ordenamento jurídico houve mudança do período de duração das férias dos domésticos. A Convenção confere direito a férias de, no mínimo, 21 dias corridos (incluindo domingos e feriados), sendo que a nossa lei é mais benéfica.
Quanto ao pagamento de férias em dobro (fruição após o período concessivo) e proporcionais (período aquisitivo incompleto), não previsto expressamente na Lei nº 5.858/72, há discussão sobre o seu cabimento ou não.
A jurisprudência trabalhista majoritária entende que o Decreto nº 71.855/73, que regulamenta a Lei nº 5.859/72, deixou expresso em seu artigo 2º a aplicação da CLT no que tange ao capítulo das férias. Assim, aplicam-se os artigos 146, que prevê o direito às férias proporcionais, e 137, ambos da CLT, que dobra as férias no caso de o empregador concedê-las após o período concessivo
Fonte: Última Instância / DCI , Direito & Justiça, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 10.12.2007
Enquadram-se nessa categoria empregados domésticos, babá, enfermeira particular, jardineiro, motorista particular, lavadeira, cozinheira, arrumadeira, governanta, mordomo, caseiro que presta serviços em sítio ou chácara de lazer em que não haja finalidade lucrativa para o empregador.
Os direitos trabalhistas e previdenciários dos empregados domésticos estão previstos nas Leis nº 5.859/72 (regulamentada pelo Decreto nº 71.855/73), 7.418/85 e 7.619/87 (Decreto nº 95.247/87), 8.213/91, 10.208/01 e 11.324/06 e, ainda, no artigo 7º, parágrafo único, da Constituição Federal.
São eles: salário mínimo, irredutibilidade do salário, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias + 1/3, licença-gestante, licença-paternidade, aviso prévio de no mínimo 30 dias, aposentadoria, vale-transporte e estabilidade gestante.
É facultado ao empregador incluir ou não o empregado doméstico no FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), de acordo com a Lei nº 10.208/01. O empregado doméstico terá direito a perceber seguro-desemprego desde que tenha sido inscrito no FGTS.
Entre os direitos conferidos aos domésticos que gera mais controvérsia diz respeito às férias. Os domésticos adquiriram direito à férias anuais de 20 dias úteis, com a Lei nº 5.859/72.
Os domingos e feriados compreendidos neste período deveriam ser remunerados com o salário dos demais dias trabalhados, sem o acréscimo do terço constitucional. O sábado deveria ser considerado dia útil. Mas a Lei nº 11.324/06 estendeu para 30 dias as férias dos domésticos.
Todavia, só se aplica aos períodos aquisitivos iniciados após a publicação da Lei nº 11.324, em 20/07/06, conforme o artigo 5º. Se a empregada foi admitida em 1º/12/05, o período aquisitivo das suas férias começou no dia 1º/12/06 e terminou em 30/11/06. Por isso, as férias serão de 20 dias úteis, pois o período aquisitivo se iniciou antes da publicação da Lei nº 11.324/06.
Nem mesmo com o ingresso da Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho em nosso ordenamento jurídico houve mudança do período de duração das férias dos domésticos. A Convenção confere direito a férias de, no mínimo, 21 dias corridos (incluindo domingos e feriados), sendo que a nossa lei é mais benéfica.
Quanto ao pagamento de férias em dobro (fruição após o período concessivo) e proporcionais (período aquisitivo incompleto), não previsto expressamente na Lei nº 5.858/72, há discussão sobre o seu cabimento ou não.
A jurisprudência trabalhista majoritária entende que o Decreto nº 71.855/73, que regulamenta a Lei nº 5.859/72, deixou expresso em seu artigo 2º a aplicação da CLT no que tange ao capítulo das férias. Assim, aplicam-se os artigos 146, que prevê o direito às férias proporcionais, e 137, ambos da CLT, que dobra as férias no caso de o empregador concedê-las após o período concessivo
Fonte: Última Instância / DCI , Direito & Justiça, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 10.12.2007
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